论开设赌场案的立案追诉标准

2006年6月29日，《刑法修正案（六）》将《刑法》第三百零三条第二款修改为“开设赌场的，处三年以下有期徒刑、拘役或管制，并处罚金；情节严重的，处三年以上十年以下有期徒刑，并处罚金。”2007年11月6日，《最高人民法院、最高人民检察院关于执行〈中华人民共和国刑法〉确定罪名的补充规定（三）》将该条款罪名确定为开设堵场罪。2008年6月25日，《最高人民检察院、公安部关于公安机关管辖的刑事案件立案追诉标准的规定（一）》第四十四条明确了开设赌场罪的立案追诉标准，即“开设赌场的，应予立案追诉。”

办案实践中，司法解释仅将开设赌场的立案标准表述为“开设赌场的，应予立案追诉”，而没有具体的量化指标可供参考，不少办案人员感到难以把握、不好理解和适用。是否每名涉嫌开设赌场的犯罪嫌疑人都必须立案追诉？笔者认为，要正确理解开设赌场案的立案追诉标准，应注意把握下面几个问题。

一、关于“行为犯”的基本概念

我国刑法理论将犯罪的既遂形态分为四种，即结果犯、行为犯、危险犯、举动犯。行为犯与结果犯相对应，是指实施完成刑法分则规定的危害社会的行为，不要求发生特定的危害结果即可成立既遂的犯罪类型。例如抢劫就是典型的行为犯，《刑法》第264条只规定“以暴力、胁迫或其他方法抢劫公私财物的，处三年以上十年以下有期徒刑……”。只要行为人实施完抢劫的行为，不论其抢到财物价值多少或对被害人造成何种伤情，既可成立抢劫犯罪既遂。

我国《刑法》第303条第二款，在法条上采用简单罪状表述开设赌场，并未附加“情 ……此处隐藏1387个字……取决于司法工作人员内心评价。

所谓“情节”，是指案件出现、发展、变化的情况和环节，它包括作案的时间、地点、次数、手段、方式、原因、动机、目的、过程、结果、后果、主观恶性、被害人过错、悔过程度等等诸多因素。司法工作人员在评价某一案件是否属于“情节恶劣”或是“显著轻微”时，应当在详细了解整个案件的来龙去脉、熟悉整个案件情节的基础上，运用自己的社会经验和专业知识，综合考虑上述多种因素的状况，从而对整个案情总结作出是否“恶劣”或是“显著轻微”的评估结果，以此来决定和处理案件。

然而，既使是司法工作人员，由于社会经验、专业知识、文化背景或价值取向的差异，不同的人对于同一个事实或行为进行评价时，则完全可能出现不同的评价结果。例如，在评价某起寻衅滋事案件是否达到“情节恶劣”的地步，倾向于保护法益的人可能会认为情节恶劣、罪不容赦，而倾向于保障嫌疑人权益的人可能会认为情节轻微、情由可原。仁者见仁、智者见智。由于类似的观点分歧，司法实践中“情节犯”的定性处理往往存在着较大的争议。

如何把握“不认为是犯罪”的情形，保证“情节犯”在实践中公正的适用法律？笔者认为，对于存在争议的“情节犯”案件，司法机关应当建立起案件集体研究制度，对引发争议的焦点问题进行充分的讨论和研究，集思广益博采众长，最终形成妥善的处理意见。其次，司法工作人员的道德和良知才是捍卫社会公平正义的底线。司法工作人员在评价某个案件是否“情节恶劣”或“显著轻微”的罪与非罪的界限时，应当站在公正的立场，排除其他因素的干扰，依靠自身的社会经验、专业知识和正义良知，根据罪责刑相适应的基本原则，来判断某个行为是否必须动用刑罚来进行惩处，使其量罚得当、过罚相当。这才是把握“情节犯”罪与非罪界限标准的关键。